“Artigo 461 CPC e as astreintes em sua forma histórica e conceitual”

1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O ART.461, CPC

Em meados de 1990, ocorreram as mais expressivas reestruturações ao texto da legislação, dentre elas a inclusão das garantias específicas das obrigações de fazer e não fazer, no texto do art. 461, que assim dispõe:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado pratico equivalente ao do adimplemento.


§1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287)
§3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§5º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
§6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.



Deste modo, o ordenamento visou reforçar a aplicação de uma execução específica, bem como colocou em último plano a conversão em perdas e danos, uma vez que busca a satisfação do credor possibilitando ao mesmo, nos dizeres de Alvim  “precisamente o que lhe adviria do cumprimento normal da obrigação”, ou seja, dar a quem tem direito, tudo aquilo a que tem direito.

Neste sentido, ofereceu o legislador um procedimento executivo individualizado, que prevê medidas sub-rogatórias a proporcionar dentro do próprio processo de conhecimento a imediata satisfação do direito do credor, bem como meios de apoio, aplicáveis de forma mandamental, para serem empregados no reforço da tutela específica, e ainda a astreinte, multa diária aplicada em casos de relevância da pretensão ou quando houver risco de descumprimento da sentença.

1.2 HISTÓRICO

No direito francês, antes do advento da execução específica, as obrigações pendentes de cumprimento, convertiam-se em perdas e danos, de acordo com o art. 1.142 do Código Civil Francês.

Tendo em vista a ineficácia de tal previsão, o julgador francês atribuiu à multa diária, a possibilidade de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação, tornando desnecessário tomar medidas de caráter segregatório.

Medidas essas, que já não eram acolhidas pelos doutrinadores franceses do início do Século XIX, assim como não aceitavam a conversão de todas as obrigações em perdas e danos.

Tendo em vista sua origem pretoriana, a multa restou rejeitada pelos doutrinadores no começo do Século XIX, por entenderem ser esta uma medida contra legem. Porém, mesmo com a oposição dos doutrinadores que as viam como uma distorção legal, a multa prevaleceu, sendo o seu surgimento descrito por Talamini:

“A primeira notícia de aplicação da medida remonta ao julgado do Tribunal Civil de Cray, em 1811, e sua consagração definitiva deu-se em decisão da corte de Cassação, em 1825 – ocasião em que já se reconhecia o seu caráter cominatório. Sua expressa previsão em lei, como providência geral, veio a ocorrer, apenas em 1972 (Lei de 05.07.1972). Antes disso, não foram poucas as idas e vindas jurisprudenciais e as dúvidas doutrinárias a respeito do tema. Atualmente, a matéria é disciplinada pela Lei 91-650, de 09.06.1991 (artigos 33 a 37) e o decreto 92-755, de 31.07.1992 (artigos 51 a 53).”      

A legalização da multa, após anos de análise de sua aplicação prática, demonstrou imensa eficácia, sendo o instituto agregado ao ordenamento jurídico de outros países     do continente europeu, em especial, os do Benelux, que se trata de uma união aduaneira entre Bélgica, Holanda e Luxemburgo, firmada em setembro de 1944 na cidade de Londres e, completada pelo Protocolo de Haia, de março de 1947. Benelux, em sua convenção sobre as astreintes, comunica a adoção do instituto pelos países componentes.

Os demais países da Europa, ao constatarem o efetivo funcionamento do instituto trazido pelos franceses, resolveram implantar o mesmo em seus ordenamentos, são eles, Suécia, Suíça, Itália e Alemanha.

Diante da plena eficácia do instituto das astreintes, este chega ao ordenamento anglo-saxão, onde ocorreu a mutação da multa diária, sendo criada uma multa chamada contempt of Court, cominada perante a existência de desrespeito à corte. Neste sentido ressalta Lívia Piaz.

“Na verdade, tal punição se assemelha às nossas multas periódicas, pois também aqui se objetiva o cumprimento da ordem judicial, e o seu inadimplemento é considerado uma ofensa à ordem estatal. Diferem-se tais multas, especialmente porque a do direito americano é revertida em favor do Estado, enquanto as astreintes em favor do credor da obrigação e por naquele país ser possível a pena de prisão do devedor.”  

No direito brasileiro, o preceito cominatório, recaía sobre os bens do devedor, cabendo a pena prisional nos casos de insolvência.

A partir da promulgação do Código de Processo Civil de 1939, houve a criação da ação cominatória que procedimentalmente, aproximava-se da ação monitória atual, prevista no art. 1.102 do Código de Processo Civil.

Tal imposição pecuniária apenas poderia ser conferida às ações de cunho cominatório, procedimento inserido pelo Código de Processo Civil de 1939, abrigando as obrigações de fazer e não fazer. Neste sentido destaca Marcelo Lima Guerra:

“Tratava-se de ação sumária, perfeitamente enquadrável naquela categoria que Chiovenda denominou “ações com função executiva predominante” (accertamenti com prevalente funzione esecutiva), pois a função preponderante da chamada ação cominatória era a de acelerar a obtenção de um título executivo (judicial).”    

Buscando suprir as necessidades do ordenamento jurídico, o legislador inspirou-se no direito francês para a instituição da multa processual, prevista no artigo 644 do Código de 1973. Como Ilustra Araken de Assis: “consiste numa multa periódica, que poderá ser diária, ou levar em conta outra periodicidade, introduzida em nosso direito pelo Código de 1973, tem origem no direito francês e denomina-se astreinte”.              

Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor em 1990, a tutela específica manteve-se quase inalterada, passando a multa a ser cominada de ofício, nos casos em que houver receio de ineficácia do provimento, bem como demonstrada a relevância da demanda.

“Artigo 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.


§1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil.)
§3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§4º O juiz poderá, na hipótese do §3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisa e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.” 

Logo após, o procedimento cominatório da multa diária, restou absorvido pelo Código de Processo Civil, no momento da promulgação da Lei 8.952/1994, que alterou o disposto no artigo 461 que previa: “a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional”.

Artigo 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.


§1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.



Por fim, a partir do momento da edição da Lei 10.444/2002, o artigo 461 restou alterado, atribuindo nova redação ao §5º bem como a inclusão do §6º, passando a prever a minoração ou majoração da multa aplicada de ofício pelo magistrado, analisando a hipótese de ser mais vantajoso para a parte o não cumprimento da obrigação ou, quando contatado o descumprimento instintivo da obrigação.

A promulgação da referida Lei, além de modificar o disposto no artigo 461, alterou também o artigo 644, passando este a fazer remissão ao artigo 461.

“Artigo 461 [...]
§5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Artigo 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o artigo 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste artigo.” 

Diante a promulgação dos artigos supracitados, a abertura de um processo de execução, tornou-se desnecessária para compelir o réu ao cumprimento da obrigação designada em decisão judicial.

1.2.1 Natureza Jurídica

As astreintes possuem natureza cominatória e instrumental, ou seja, buscam compelir o devedor no adimplemento da obrigação principal fixando multa pecuniária. Desse modo, o pagamento das multas periódicas não extingue a obrigação descumprida, nem dispensa o devedor do cumprimento da mesma.

Deste modo, às astreintes têm como função primordial compelir o devedor ao cumprimento da obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa, além de garantir a autoridade das decisões judiciais.

A incidência das astreintes se dá a partir da ciência do devedor e da sua inadimplência diante do comando judicial. Neste sentido, ilustra Nelson Nery Júnior:

“Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.” 

Por fim, possuindo as astreintes uma função de coação, com o fito de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação, devendo incidir a partir do inadimplemento da decisão judicial.

1.2.2 Conceito

Visualizamos um dos primeiros conceitos esboçados:

“-se ‘astreinte’ a condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o cumprimento da obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente.”     

As principais características, ressaltadas nos primeiros conceitos atribuídos às astreintes são a conexão com uma obrigação de fazer, seu caráter coercitivo e    a autonomia perante o instituto das perdas e danos.

Atualmente, tanto na doutrina francesa quanto na brasileira, os conceitos aplicados até o momento sofreram algumas variações, visando salientar o seu caráter assessório, bem como a vinculação com a obrigação principal.

De acordo com Marinoni, as astreintes vinculam-se às ordens do juiz e não simplesmente à condenação principal: “A multa é um meio de coerção indireta que tem por fim propiciar a efetividade das ordens de fazer e não fazer do juiz, sejam elas impostas na tutela antecipatória ou na sentença”.

Podemos expandir o conceito das astreintes, concluindo que se trata de uma medida coercitiva e acessória, que visa compelir o devedor ao adimplemento do comando judicial, sob pena de ameaça ao seu patrimônio mediante multa pecuniária periódica, o que diferencia as astreintes dos demais meios de coerção.

1.3 OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

A obrigação de fazer consiste em uma prestação, onde o objeto da prestação é o devedor ou terceiro obriga-se a uma determinada prestação, em beneficio do credor ou de terceiro.

Esta obrigação pode ser material ou imaterial, no caso de obrigação material, esta poderá ser realizada tanto pelo devedor quanto por terceiro sem prejuízo no adimplemento. Já a imaterial ou personalíssima, só poderá ser prestada pelo devedor, tendo em vista que estas estão diretamente ligadas a capacidades intelectuais do devedor, não sendo o credor obrigado a aceitar o adimplemento por terceiro. 

Neste caso se houver descumprimento sem culpa concorrente do devedor, poderá a obrigação se resolver.

Diferente da obrigação de dar que podemos coagir o devedor a entregar a coisa se esta encontrar-se em seu poder, a obrigação de fazer resolve-se através de perdas e danos.

No caso da obrigação de não fazer o devedor assume a obrigação de se abster de praticar determinado ato em benefício do devedor.
Neste sentido:

“Indubitavelmente, é uma obrigação negativa, visto que o devedor se conserva numa situação omissiva, pois a prestação negativa a que se comprometeu consiste numa abstenção ou num ato de tolerância, entendida esta como abstenção de resistência ou oposição, que deveria exercer se não houvesse a obrigação...”

Neste caso, o descumprimento da obrigação poderá ocorrer por culpa concorrente do devedor ou não que, como na obrigação de fazer, se ocorrer sem a culpa do devedor a obrigação poderá se resolver, ou em caso de culpa concorrente, poderá o credor buscar o ressarcimento através de perdas e danos.

Tanto nas obrigações de fazer quanto nas obrigações de não fazer, restou estipulado pelo legislador um meio de coação, visando à efetivação do direito do credor: as astreintes.

As astreintes são consideradas meio indireto de execução. Isto porque não se pode chegar exclusivamente por meio delas à satisfação do direito do credor, mas sim, delas se utilizando como um meio de repressão econômica, pelo qual se busca coagir o devedor cumprimento da obrigação devida.

1.4 APLICAÇÃO NOS TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS

No que tange as obrigações de fazer e não fazer, de acordo com o disposto nos artigos 632 e seguintes do Código de Processo Civil, o devedor será citado para cumprimento da obrigação em prazo arbitrado pelo juiz, ou pelo prazo estipulado em título executivo.

Consoante ao artigo 645 , ao despachar à inicial, o magistrado fixará multa para o caso de descumprimento do comando judicial, que passará a incidir somente após o término do prazo conferido ao devedor para o cumprimento do pleito, caso haja o descumprimento.

Neste sentido refere Araken de Assis: ‘Citado o executado, ele poderá cumprir no prazo hábil (...). Não fazendo, passa a correr a pena, cuja interrupção se dará por iniciativa do credor ou pelo cumprimento tardio’. 

Atualmente, decidiu o eminente Superior Tribunal de Justiça, cujo relator foi o Ministro Eduardo Ribeiro no sentido da aplicação de multa após decorrido o prazo para o cumprimento da obrigação. “Obrigação de fazer. Execução. Multa. A execução de obrigação de fazer começará pela citação do devedor para que cumpra o julgado, no prazo fixado. Decorrido este, incide a multa que houver sido cominada.”  

Podemos vislumbrar que a multa tratada no parágrafo único do artigo 645, diverge da prevista em seu caput, tendo em vista que a primeira incidirá desde o momento determinado pelas partes, já no caso das astreintes, previstas no caput, incidem apenas após o inadimplemento, pelo devedor, do preceito judicial, para o qual tenha sido devidamente citado na execução.

No caso de títulos executivos extrajudiciais fundados em obrigação de entregar coisa estes, serão vinculados aos preceitos dos artigos 621 e seguintes, e inadimplindo o devedor será submetido a incidência de multa previamente fixada no pleito executivo.

1.5 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA


De acordo com o exposto neste capítulo, verificamos que a legislação autoriza a imposição de multa ao réu para coagi-lo em praticar um ato ao qual encontra-se obrigado ou deixar de praticar respectivo ato.

Enfim, as conseqüências aplicadas por descumprimento de obrigação somente poderá recais sobre aquele que infringe o comando judicial. Neste sentido ensina Leonardo José Carneiro da Cunha: “... imposta a multa para reforçar o cumprimento da obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, o não atendimento da determinação judicial impõe ao réu o pagamento da referida multa”. 

A parte ré ao qual será imposta a multa, consiste sempre no devedor da obrigação imposta, tendo em vista que as obrigações impostas pelo magistrado podem ser direcionadas a qualquer uma das partes, inclusive ao demandante. Por isso o réu no caso de aplicação de multa não poderá ser confundido com o demandado no litígio. 

De outra banda, a parte legitimada a executar o cumprimento será o credor. Tendo em vista a inexistência de um dispositivo legal próprio que vise indicar o credor da multa, tanto à doutrina quanto a jurisprudência quedaram-se ao entendimento de que o crédito decorrente da multa aplicada pelo descumprimento da obrigação será destinado ao possuidor do direito atribuído à obrigação principal da demanda.

Adversos a este entendimento, discorrem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

“Em termos lógicos e jurídicos, parece não haver dúvida de que a multa deve reverter para o Estado, uma vez que não há racionalidade em o lesado receber o valor que não diz respeito ao dano sofrido. O dano deve ser ressarcido, e para tanto serve o ressarcimento, para que o lesado receba o valor da multa devida em razão da não observância da decisão judicial.


[...] a tese de que o valor da multa deve ser dirigido ao Estado é adotada pelo direito alemão,diante de sua visão nitidamente publicista[...] Não obstante, o direito francês, no que é seguido por parte do direito europeu e pelos direitos brasileiro e argentino, conservou a idéia, própria ao ressarcimento, de que o valor da multa, em caso de inadimplemento, deve ser carreada à parte e não ao Estado.[...]De qualquer forma, é preciso admitir que o direito brasileiro, diante do teor do art. 461 do CPC, afirma que ‘a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa’, entende que, assim como a indenização, a multa é devida ao autor. ”       

Portanto, em que pese o entendimento acima referido, no direito brasileiro, o destinatário das astreintes é de fato o autor da obrigação. Neste sentido disserta Cassio Scarpinella Bueno: 

“O beneficiário do valor da multa é o autor (exeqüente), não o Estado ou a União Federal, consoante o processo tenha curso perante a Justiça Estadual ou a Justiça Federal, respectivamente, ao contrario do que se verifica com a multa arbitrada com base no parágrafo único o art. 14 do [dispositivo correspondente ao Código de Processo Civil brasileiro], de natureza sancionatória. Não pago o seu valor correspondente espontaneamente, poderá o exeqüente cobrá-la judicialmente, valendo-se do procedimento regulado pelo art. 475-J, a ser devolvido nos mesmos autos, independentemente do exercício de uma ‘nova’ ou ‘diverso’ processo. [...]”   


Desta forma, atinente ao todo exposto, temos que as astreintes são o meio oneroso para instigar ao cumprimento de uma obrigação, seja ela de fazer ou não fazer, somando-se, inclusive, das prerrogativas expostas no artigo 475 J do Código de Processo Civil, em caso de retardamento do adimplemento.

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